法的概念也被视为是解释人类哲学终极目标,行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律

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行政法的基本原则是指贯彻于行政法之中,指导行政法的制定和实现的基本准则。
行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则,又包括行政法的应然状态的原则。包括以下原则:行政法治原则、适度性原则、互动性原则、程序正当原则。
基本原则可以是成文的,也可以是不成文的,在法律规范空白和出现漏洞的时候,作为共同理念可以弥补法律的不足;任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触。行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态,又要体现行政法的实然状态,而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映,同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。

一、要对行政法的基本原则有比较正确的深入的把握,必须先知道行政法是什么,或者说行政法意味着什么。这是贯穿行政法理论体系的最基本、最重要但又必须予以解决的问题。
人们通常从三个角度来理解行政法。一是从法学的角度来理解行政法,认为行政法不过是一个部门法,是调整行政关系和监督行政关系的法律规范。单从法学的角度来理解行政法过于微观,可能会过于追求技术上的细节问题,而不能对行政法有一个正确的定位。二是从宪制的角度来看待行政法,认为行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面。从宪制角度来看待行政法,能够对行政法的产生和发展有比较全面深刻的认识,能够对行政法有比较准确的定位,但这种视角又过于宏观,在具体的立法活动中指导性并不一定很大。三是从行政管理的角度来看待行政法,这主要是强调行政法的实然性,强调行政法要与现实切合。同时,行政管理的视角又能够弥补法学视角的过于微观、宪制视角的过于宏观之不足。因而,单从这三种视角的任何一种出发,都难以对行政法有比较全面深刻的理解,而需要把这三种视角结合起来进行。
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相比于其他的部门法而言,行政法是最具时代精神的部门法,因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点,也是行政法理论的基本起点,对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看,行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革,即便不是行政管理范式的变化,而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变,也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现,政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生,这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。
如果说行政法能够被称为“动态宪法”,那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态,也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律,但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题,这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式,行政法应以法律的形式加以巩固和维持,而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式,行政法就必须以法律的形式加以改变,这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。
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近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中,公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量,这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的,控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置,同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”,它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系,因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度,也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析,我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。
二、行政法的基本原则是指贯彻于行政法之中,指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的,也可以是不成文的,在法律规范空白和出现漏洞的时候,作为共同理念可以弥补法律的不足;任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触[1].行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态,又要体现行政法的实然状态,而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映,同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。当我们有了理想之后,重要的就在于认清现实和找到通向理想之路的最佳途径。因而,行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则,又包括行政法的应然状态的原则。它应包括以下原则:
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1.行政法治原则。首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神;其次它主要是从实体角度出发,强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。行政法治原则是行政法所追求的理想目标,在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用,它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的,法治规律就是要确立法律的最高权威,使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下,行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明,行政机关的主体本来就是人,行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用;而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任,同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。
2.适度性原则。为了能使社会健康平稳地发展,政府和公民都需要享有适当的权利和承担适当的义务,双方的权利义务既不能过宽也不能过窄,应该保持适度。这种对现实的尊重是实现理想的必要条件。适度性原则是行政法的理论基础即平衡论在行政法基本原则上的一个必然反映。合理性原则可被认为是行政机关在行使自由裁量权时适度性原则的具体体现。
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3.互动性原则。不能认为行政机关和行政相对人或者说行政权和公民权总是相互敌对的。在国家和社会的边界越来越模糊的情况下,他们的利益具有一致性因而也能够协调起来。从宏观的角度说,行政关系和监督行政关系本身就是一种互动,目的在于使双方都遵守法律所设定的权力界限,不越权;但同时又能发现行政法规的滞后,有利于行政法的不断完善。互动性原则以适度性原则为基础,但又是适度性原则的必要的补充。
4.程序正当原则。英美法系国家都非常重视程序正当原则,在我国这样一个行政人员的主观随意性很强的国家,历来“重实体、轻程序”,因而更有必要借鉴先进的发达法治国家的程序原则,将程序正当原则作为行政法的基本原则,以规范行政主体的行政行为,特别是行政自由裁量行为。由于经济和社会生活的需要,行政主体的裁量范围越来越大,行政自由裁量权是行政的自由领域,法律规范无法从实体上予以明确规定,因而程序的规范作用就显得尤为重要。在程序正当原则中,重要的是落实各项程序制度的建设。如果没有必要的制度,程序正当也就成了一句空话。
5.责任行政原则。传统的公共行政的典型特征被认为是“服从指令和服务”;而新公共管理的典型特征被认为是“对结果的重视和对管理者个人责任的强调”[2]法的概念也被视为是解释人类哲学终极目标,行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律。.但这并不是说在传统的公共行政中不存在责任的概念。服务本身就意味着一种责任和义务。问题在于在服从指令和服务之间存在着矛盾。服从指令是服从上级的指示和命令,服务指服务于公民和社会。上级的指令经常是在不了解实际情况的条件下做出的,如果按照上级的指令办事,可能与服务的宗旨相违背。但官僚制下的行政官员通常都会选择服从指令,因为这是他的“最优策略”。这样,服从指令就常常以服务为代价和牺牲。这当然是传统的公共行政的官僚制模式中的人员晋升制度和缺乏有效的绩效考评制度等行政体制的弊端所造成的恶果,但行政体制的弊端所造成的更长久的影响则是责任意识的严重缺乏。责任主要是对公民对社会的责任,因而这种责任意识的缺乏就会造成政府形象的败坏和政府信用的降低,也就必然造成对政府与公民关系的损害。所以作为调整政府与公民关系或者说行政机关与行政相对人关系的行政法,必然会考虑到这种责任意识缺乏所带来的后果,将责任行政原则作为行政法的基本原则就是逻辑的必然了;同时这种责任意识的培养对适当时候的政府管理范式的转换也必然具有推动作用。
第 5 页 参考文献:
[1]朱维究,吴华。论行政法的基本原则———兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势[A].政法评论[C].北京:中国政法大学出版社,2002。
[2]休斯欧E.公共管理导论[www.463.com ,M].北京:中国人民大学出版社,2001.6。

法的概念及其构成是法哲学的永恒主题,法的概念经常与“善”、“好”、“公平”、“应然”、“实然”、“原则”、“规则”等词汇相联系,这些词汇反映了不同的认知方式与基本出发点,是不同历史时期认知法的概念、区别法与道德、法与其他社会规范而应运而生或语意转变后的词汇。慈善法在立法、实施及修订过程中也同样会遭遇这些词汇,它关乎慈善法的概念、与其他法以及社会规范的区别等问题。

一.法概念的认知具有历史阶段性和持续继承性的特点

从东方的孔子、荀子等诸子百家及历代大儒先贤,到西方亚里士多德、苏格拉底、康德等奠基人,都是带着解释“好”、“善”的目的提出了国家、社会等与人类活动相关的各种概念并通过规范加以描述,从而以多种角度认知世界。追溯本源,法的概念在其伊始就一直与“好”、“善”、“公平”等道德词汇联系在一起,法律规则被视为基于道德规则所形成的一种社会规则,法的概念也被视为是解释人类哲学终极目标“好”、“善”概念不可或缺的一环。

“善”、“好”是一切行为最终追求的目标,是
“应然”;“仁”是具体衡量行为是否达成大多数人终极目标“善”的评价标准,是
“实然”。“仁”的评价中最大限度地综合了被赋予可表达意愿资格的人关于其“善”、“好”等终极目标的明确表述。这个综合过程是一种具有平等资格的主体参与的商讨,是各种意愿的权衡,是各种利益、得失的博弈,它的最终结果呈现出纳什平衡。其中最大范围最小具体内容的最终平衡用文字记录下来成法典,成为宪法或基本法,作为参与商讨主体的最高行为准则用以鞭策和评价其他具体行为,并以此为基础运用到不同的具体行为规范的设立中,形成普通法。

这种全面而复杂的系统构建存在不利于后继者掌握和广泛参与的缺点。在小哲学和纯粹法律的呼声下,法律被限定在实然状态,始于已成文宪法,始于已被广泛接受的行为规范。凯尔森认为宪法已是集所有“应然”内容的文本,法律无需参与“应然”如何确定,而是将已确定的“应然”看成是“实然”,并专注于“实然”的遵守与惩罚。哈特认为法律是被广泛接受并实际遵循的最高社会行为规范,法律无需纠结棋盘的规划和下棋规则的设定,只需潜心于是否按下棋规则来行事,考虑如果不这样行事会面临怎样的惩罚。尽管新法设立、法律实施、法律修订等问题中依然存在“实然”与“应然”的抗争,甚至凯尔森与哈特本人也表示“应然”是无法回避的,但法是“实然”的思想在一定时间里占据上风。

随着新兴国家的出现,第二次世界大战、海湾战争、阿富汗战争的发生,关于法概念的思想又全面转回到法必须面对“应然”问题,而不是做鸵鸟状不关心“应然”,只关心“实然”,法的伊始必须回到那场关于在最大范围内享有最大限度表达意愿的最广泛的主体对“好”、“善”、“公平”等终极目标如何确定的商讨上。

为了不让法重回无法认知的不确定状态,法被分为原则与规则。原则是经商讨确定的符合“好”、“善”、“公平”等终极目标要求的内容,原则是不可改变的,是“应然”。规则是以原则为基础针对不同社会行为所作出的判断,是指引人们行动的具有法律效力的行为规范,规则是可以改变的,是“实然”。为进一步认知可变的规则,可变的规则仍然可以通过进一步商讨以确定它的变与不变,即其原则与规则。在这种迭代之中人们将进一步获得对法的认知能力,以及对法概念的构建和探索能力。相对而言,基本法或宪法是原则,普通法是规则;普通法文本里一般开头是该普通法的原则,后面是基于该原则而派生出的具体规则,同样这些普通法原则是不可变的,规则是可变的。从整体角度而言,普通法的原则和规则都符合基本法或宪法的要求,普通法的规则除了符合基本法或宪法的原则外还要符合上位普通法的原则以及自身原则。

二.慈善法的定位

慈善法因为有了“慈善”两个字,看起来似乎更接近于人们对“好”、“善”、“公平”等终极目标的追求,因此也承载了更多的期待和诉求。但是立法是关乎理性的构建行为,理性意味着规范,规范意味着定位。那么慈善法在法律体系中的位置何在呢?慈善法从法律效力上来说是普通法,而不是基本法。慈善法属于民法体系,民法是它的上位法,主要调整慈善领域自然人或法人之间人身关系和财产关系。从法律主体方面而言慈善法是特别法,不是针对任何组织和公民的,而是针对实施慈善行为的特定组织和公民。从调整范围而言慈善法是单行法,是只调整某一种社会关系的法规。从法律内容来说慈善法是兼具程序法内容的实体法,主要规定实施慈善行为的公民或组织的权利义务,次要规定取得、行使实体权利,履行实体义务必须遵守的法定程序。

三.慈善法的基本原则

慈善法应当遵从基本法即宪法的基本人权原则,同时也要遵从民法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则。那么作为一部特别法,慈善法还应该有哪些体现特殊性质的基本原则呢?

非公利不可为原则

慈善法所涵盖的一切被称为慈善的行为最终应以促进社会进步的公共利益的达成为最高目标。换句话说,在慈善法中被称为慈善行为的行为不是为了单个个人的慈善利益满足而采取的行为。从外部观察到的单个个人获得慈善救助从而达成个人慈善利益满足的现象,仅仅是满足某个特殊整体慈善利益的过程。促进社会进步的公共利益是一个判断,这个判断取决于判断能力,这种判断能力换句话说是规则的确定。为了使慈善法变得纯粹,满足一定基础条件并在登记机关进行登记的慈善组织将这些规则具象化,它们被视为具有这种判断力,通过他们的判断作做出的行为是慈善行为,行为的过程视为促进社会进步的公共利益达成的过程。这种判断能力也意味着一个持续不断肯定与否定的过程,慈善组织因此也将持续面临检测、考核、评价、修正、调整等。

个人认为自己为了促进社会进步的公共利益做了乐善好施的行为,可被视为民法意义上的赠与,遵从民法赠与的相关规范予以确认和调整。个人发出的救济请求,例如乞丐乞讨、医疗费用求助等,可视为其作为受助人向其他个人或组织发出的要约邀请。如果其他个人给予救济,给予的行为可以视为赠与要约,受助人接受救济视为赠与承诺,达成民事赠与关系。如果是慈善组织给予救济,给予的行为可以视为慈善援助要约,被援助人接受了视为慈善援助承诺,达成慈善援助关系。

慈善资源分配与调整的最低公平原则

慈善法涉及到慈善资源的分配与调整。分配与调整涉及公平。慈善资源在一定的时间地域范围内是有限的。在慈善法调整的范围内,慈善资源的分配应达到这样的援助效果,即在最广泛的范围内援助更满足援助条件的受助人。这就要求慈善组织在明确援助标准的同时,在最大的范围内告知援助可能性,并从同样满足援助标准的申请人中识别出相对更满足援助条件的申请人,以确定最终的受助人。最低公平原则可以在最大程度上保障慈善捐赠人对追求促进社会进步的公共利益的实现所享有的自由权利,同时也在最广范围内内保障慈善受助人生存权和发展权,促成促进社会进步的公共利益的达成。

捐赠人指定援助对象是否与最低公平原则相悖?捐赠人指定的援助对象是群体,那么依然可以通过程序确定满足最低公平原则。如果捐赠人的指定针对单个特定自然人,而这个特定个人的援助同时又不属于慈善组织事先发出的慈善援助要约内容,那么对该特定个人的援助是否属于慈善援助笔者持否定意见,除非慈善组织对该援助行为的公利性质进行程序性鉴定,否则这样的援助行为不是慈善法所调整的慈善行为,而是民法所调整的赠与行为。

慈善受助人最高保护原则

尽管慈善受助人是慈善关系中平等主体一方,但是事实上慈善受助人在整个慈善援助关系中大多数情况下属于被动状态,属于弱势方,在一定程度上权利诉求容易被忽视。慈善受助人在与慈善组织建立慈善援助关系的过程中,人身权利应该得到最高程度的保证,即在慈善受助人没有明确授权的情况下,默认为未被允许。这些人身权利中最容易被忽视的是慈善受助人的知情权。慈善受助人有知悉慈善资金、慈善物资和慈善服务真实情况的权利,同时也有在知晓真实情况后拒绝接受慈善物资或慈善服务的权利。真实情况除包括慈善资金、慈善物资和慈善服务来源,即捐赠人的基本情况和援助条件之外,还包括使用方法和可能存在的风险。若因为未获得真实情况接受援助后受到精神、人身或财产损害,慈善受助人可以对慈善组织进行追偿。

慈善法不仅扩大了对法概念的认知范围,加深了对法概念的认知深度,同时作为一个认知的原点,有待进一步地构建与探索。

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