实行日期,依照民事诉讼法的明显

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根据民法通则的规定,个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及不是法人的企业不适用有限制责任承担债务,因此不适用企业法人破产还债程序。

大家都知道,宪法是一个国家的根本大法,一个国家的所有法律都是根据它产生,它是所有法律的母法。而研究宪法对于一个国家未来的发展具有重要的作用。谈到适用,一般都分为直接和间接的,但是,有人却认为宪法适用只能直接适用。

文  号:中华人民共和国主席令第三十六号

在宪法学界,诸多学者早已认可“宪法学的使命归根到底还应该是研究宪法的适用问题”.可是宪法适用问题究竟是直接适用还是间接适用?
这个问题的答案在学界见仁见智,没有达成共识.有学者认为“实行制定法的国家宪法适用的首要方式是立法适用,普通法院只能间接适用宪法而不能直接适用宪法”.这其中的立法适用就是指把宪法的精神与规定贯穿于现行法律、法规、规章的过程.其实,这种宪法“间接适用”的观点根源于由来已久的“母法”观念.将宪法作为根本大法比喻为“母法”,而普通法视作“子法”,“母法”观念更强调认为宪法只能规定立法原则,根据它制定的普通法“子法”事实上就是将宪法的精神与规定在实践中予以适用,这就说明了为什么宪法不能直接实施,而必须通过一般的普通法来实施.笔者认为宪法的适用不应该是间接适用,而只能是直接适用.其中,反对间接适用的理由如下:

发布日期:2010-10-28

一、法律适用原理决定了宪法直接适用

执行日期:2011-4-1

法律适用的核心是司法机关独立行使其职权时只能以国家法律为标准、为尺度,尤其指人民法院处于裁判者(
中立的第三者)的地位来运用法律解决具体争议的过程.法律适用的基本原理就是将抽象的法律规范应用于具体的案件事实并以法律规范为依据作出裁判.由此,在法律适用原理作为理论支撑的前提下,法律适用只能是直接适用.法律适用的基本原理不仅适用于普通法律,同样也适用于宪法.因此,宪法适用就是在实践中将宪法规范应用于具体的宪事纠纷或宪法争议之中,这当中也必然要符合法律适用的基本原理.从处理具体案件与解决争议的角度来看,宪法的间接适用则更侧重于将宪法规范运用到部门法的法律规范当中.宪法就像与普通法律的适用是一样的,“宪法是直接适用”的.有些学者认为“普通法院只能间接适用宪法而不能直接适用宪法”的观点明显在法律实践中是站不住脚的.

  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,现予公布,自2011年4月1日起施行。

二、法律的适用不等于宪法的适用

中华人民共和国主席 胡锦涛

普通法律的适用与宪法的适用并无直接关联,二者本质上是不一致的.由于宪法在一国的法律体系之中起着根本大法的作用,相较普通法律其特征也是最为严苛,比如最高的法律效力、最严格的制宪与修宪程序.基于此种特殊的法律地位,宪法的适用和普通法律的适用呈现出了诸多差异.其一,宪法适用的主体更广.宪法适用的主体包括立法机关,而法律适用的主体一般不包括立法机关.其二,宪法适用的对象更为宽泛.宪法适用的对象其实就是宪法调整的社会关系即宪事关系.主要是两种一是国家机关或政党之间的权限争议,也即因权力与权力冲突产生的关系.一是国家与公民间的宪法权利关系,也即公权力与公民基本权利冲突产生的关系.德国宪法“第三人效力”理论中,宪法也调整平等主体间发生的民事纠纷.普通法律适用的对象范围比较狭窄且具体.重要的是,普通法律本身也成为宪法的调整对象,即宪法对法律的违宪审查.而普通法律不可能适用于宪法.其三,宪法适用要遵循特殊的原则.一方面是穷尽原则,只有在用尽普通法律或者基于立法解释就某个问题没有明确规定的情况下才能适用宪法,若有普通法律的规定则必须首先适用普通法律.另一方面是优先原则,在宪法与法律对某个问题都有具体规定的情况下,如果二者在适用上发生冲突,那么就要求由违宪审查机关依据宪法对法律是否违宪做出最终决定,若判定普通法律违宪,即可直接适用宪法.其四,宪法适用有其专门的适用程序.例如,德国联邦宪法法院对宪法诉讼案件实行一审终审.对宪法的适用,要求立法机关要遵循立法程序,或者设立适用宪法的专门机关作为其专门的适用程序.其五,宪法适用的结果具有权威性.宪法适用的结果在实践中往往可以成为惯例或者判例,此后的其他类似案件若在其他国家机关进行裁决,则同样具有拘束力.普通法律的适用当然也必须遵循这些惯例或判例.这种情况在《德国宪法法院法》第31
条第1
款中也有类似规定,“联邦宪法法院的裁判对于联邦和州的宪法机构以及所有法院和行政机构都有拘束力.”以上宪法适用与法律适用呈现出的不同特点,意味着宪法适用并不等同于普通法律的适用.

2010年10月28日

三、“宪法间接适用”造成了宪法的虚置

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

首先,适用普通法律是间接适用宪法的观点,无法解决立法不作为带来的权利得不到救济的问题,反而会进一步加剧宪法被悬置的问题.其次,一些学者认为宪法必须通过普通法律间接适用的观点误解了宪法的功能,尤其是涉及宪法基本权利的价值.宪法的终极目的是保障人权,而要想达到并实现这一目的的主要手段就是对包括立法权在内的一切公权力进行的限制,就是“把权力关在制度的笼子里”.汉密尔顿认为,所谓限权宪法就是要求对立法机关在某种程度上限制的宪法.如规定:
立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;
不得制定有追溯力的法律等.宪法权利的性质主要是种防卫性的权利,防止国家权力侵犯公民的自由、生命、财产的对抗性的权利,要求国家承担不作为的义务.从这一点上讲,通过立法具体化宪法权利的方式来保障民宪法权利的同时也就造成了对宪法权利的限制.就我国目前的宪法实施状况而言,由于有效性的违宪审查制度依然在学界处于探究的程度,实现违宪审查制度的各方面条件都不是很成熟,种种原因导致宪法的至上地位还很难实现,而本文提到的“宪法立法适用”这一问题就是在迈向宪法至上征程中的一小步.

  2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过

宪法适用只能直接适用这是有一定的理论依据的。当然也会有学者提出宪法适用的间接适用,这当然也是有一定依据的,其实无论是宪法的直接适用还是间接适用,都是对宪法适用的探索,都是为了更好地研究宪法,未来能够完善中国特色社会主义法制。

  目 录

延伸阅读:

  第一章 一般规定

2018全国两会宪法修改的内容是什么?

  第二章 民事主体

修改宪法内容是主要有哪些?

  第三章 婚姻家庭

宪法原则和基本原则是什么?

  第四章 继 承

  第五章 物 权

  第六章 债 权

  第七章 知识产权

  第八章 附 则

  第一章 一般规定

  第一条
为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。

  第二条
涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

  本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

  第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

  第四条
中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

  第五条
外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

  第六条
涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

  第七条 诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

  第八条 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

  第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

  第十条
涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

  不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

  第二章 民事主体

  第十一条 自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

  第十二条 自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。

  自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

  第十三条 宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。

  第十四条
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。

  法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。

  第十五条 人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。

  第十六条
代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。

  当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

  第十七条
当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

  第十八条
当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

  第十九条
依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

  第二十条
依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

  第三章 婚姻家庭

  第二十一条
结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

  第二十二条
结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

  第二十三条
夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  第二十四条
夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  第二十五条
父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

  第二十六条
协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

  第二十七条 诉讼离婚,适用法院地法律。

实行日期,依照民事诉讼法的明显。  第二十八条
收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

  第二十九条
扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

  第三十条
监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

  第四章 继 承

  第三十一条
法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

  第三十二条
遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。

  第三十三条
遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

  第三十四条 遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。

  第三十五条 无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

  第五章 物 权

  第三十六条 不动产物权,适用不动产所在地法律。

  第三十七条
当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

  第三十八条
当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

  第三十九条
有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

  第四十条 权利质权,适用质权设立地法律。

  第六章 债 权

  第四十一条
当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

  第四十二条
消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

  第四十三条
劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

  第四十四条
侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

  第四十五条
产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

  第四十六条
通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

  第四十七条
不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

  第七章 知识产权

  第四十八条 知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

  第四十九条
当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

  第五十条
知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

  第八章 附 则

  第五十一条
《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法。

  第五十二条 本法自2011年4月1日起施行。

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